他对围绕这一 元问题的法律解释理论进行了全面反思，并基于一个独特视角——制度效益——给出了不同于主流理论的正面回答。
进入专题： 私法公法化 私法自治 强制性规范 市场失灵 。1900年，大多数居民的收入非常微薄，仅够维持最必要的日常开支，根本谈不上拥有什么财产。
而私法则是任意的，对当事人来说，协议就是法律。立法者往往对其立法寄予设计新社会之厚望，指望社会能够按照它所预想的方向前行，以期建立一种理想的社会秩序。在此种情况下，本属野火烧不尽的自由主义思潮，如今春风吹又生，并且获得迅速发展。[9]与此同时，同样起源于罗马法的公序良俗原则，通过限制法律行为的内容来框定私法自治的边界，从最初仅为对合同自由原则之例外的限制发展成为支配私法全领域之大原则，除合同自由受公序良俗原则限制外，当事人行使权利和履行义务都必须在此原则范围内，方可视为正当。在侵权法领域，过错责任原则也已独木难支，大量的侵权案件必须适用过错推定原则和无过错责任原则。
为解决上文所述的各种社会问题，起源于罗马法上善意诉讼的诚实信用原则，逐渐在民法中巩固并提升了自己的地位，该原则从在罗马法上只拘束债务人，到在近代民法上成为债权人和债务人共同的行为准则，再到《瑞士民法典》将其确立为整个民法的基本原则，最后于20世纪下半叶一跃成为所有法律的基本原则，取得了帝王条款的至高地位。 【摘要】无论是私法公法化所追求的多元价值目标的实现，还是对市场失灵的纠正，都需要避免矫枉过正。有了它，公法与私法之间就像添上了润滑剂，二者不仅不会相互扞格，而且还能相互促进，相得益彰。
最典型的例子是，中央电视台在《劳动合同法》颁布后不久，就以规范用工的名义在短短的3周内就辞退1800名临时工作人员，[21]由此引发一场裁员潮。尤其是20世纪以来，这些曾经处于次要地位的价值要素，一度在私法领域中风光无限，独领风骚近百年。民法是市场经济的基本法，它的理念、原则、制度和规范设计在很大程度上都是建立在自由竞争的市场经济的基础之上的。情事变更原则的确立，则不仅是对变更和解除合同的自由的限制，而且使法官对合同的干预之手直接伸向合同内部。
在20世纪，当某些契约关系因缔约双方的强者与弱者之间的地位而被认为当然失去平衡时，人们开始抛弃形式上的自由而去寻找实质上的自由，因为只有实质上的自由才能导致实质上的公平。[49]［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第53页，第53页。
[31]参见［英］哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第99页，第69页。[25] 三、实践反思：市场与政府的双重失灵 支撑私法公法化的一个重要依据是经济学上所提出的市场失灵理论。为解决市场失灵所带来的各种问题，西方社会普遍舍弃自由主义的经济政策，而改采凯恩斯主义经济理论，政府扮演着社会工程师的新角色，踌躇满志地去设计和塑造经济生活。（一）关于秩序 按照英国经济学家哈耶克的观点，秩序有两种类型，一是人为构建的秩序，二是自生自发的秩序。
私法规范仍然应以任意性规范为主，表现为国家的主动干预的强制性规范应当严格控制在国家和社会忍无可忍的范围内，否则调控结果很可能是南辕北辙，适得其反。遗憾的是，人的理性是有限的，立法者和国家都无法依据完全理性去制定法律来全面安排人们的生活。国家治理市场失灵的一个重要的逻辑前提是，政府必须全知全能，理性无所不及，对市场信息的掌握全面而完整，并且能在对信息科学精确分析的基础上制定出一整套治理市场失灵的应对措施，并以畅通无阻的方式将其推行至市场失灵的每一个环节。[26]参见尹田：《论不公正胜于无秩序》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第65页。
[47]参见熊琦：《私法自治中的自由与限制》，http：／／WWW．chinalawedu．com／news／2005／3／ma882116195913350024864．html，2012－08－17。例如，在物权法领域，所有权绝对原则受到限制，物权的绝对性有所弱化，尊重公共利益、增进社会福祉和禁止权利滥用成为行使所有权的指导原则，被写入第二次世界大战后修订的《日本民法典》第1条。
[7]在这种情况下，合同自由原则在很大程度上沦为垄断企业倚强凌弱的合法工具和借口。私法的公法化，从民法的角度来看，首先是因为其自身——从理念、原则、制度到规范的配置——出现了问题。
例如，在消费者权益保护法、劳动法中，抽象的人格平等被具体人格所代替，[11]并在这些法律中设立了大量的强制性规范。[12]前者是人为创造出来的秩序，它源自人类的意愿和意图，属于构建论理性主义范畴。[48]参见杨紫烜：《制定经济法纲要是四化建设的需要》，载西南政法学院经济法教研室编：《经济法论文选集》，1981年9月印行，第461页[1]但在反对者看来，法律解释理论只有发展出一套在何种情况下选择何种解释方法的具体规则，才算是回答了那个问题，并真正具备方法论的意义。当法律条文有问题时，法律本身也是工具而非准则。为了防范于未然，就应最大限度地限制司法能动。
第二种意义上的形式主义，已经溢出了司法推理和法律解释理论的研究范围。当法官遇到明显荒谬但明确的法律规定时，若被要求不能诉诸立法史、词典学等解释标准，那么他们职业和道德素养是倾向于沉默，还是激励其私下通过检索相关法律、立法历史、词典进行默默地反抗?于是很快，沃缪勒的方案会变得和传统进路一样昂贵，同时还会增加整个法律体系的不确定性风险。
[24]参见前注〔14〕，William N. Eskridge 文。〔13〕实际的做法通常与此相反：当法官面临不确定性和有限理性状态时，就像文本论和意图论主张的那样，他们会想尽各种办法来确定自己的选择，并且尽可能地显得理性。
[25] 同上注 [26] Geoffrey Q. Walker, The Rule of Law： Foundation of Constitutional Democracy, Melbourne University Press,1988, p.42. [27] 当然，对相对位阶顺序的这般解说，实际是不全面的，因而也是不公平的。不同于主流解释理论追求最优结果的姿态，沃缪勒的制度解释理论对不完美——次优——持有不卑不亢的态度。
当然，即便制度主义法律解释理论是不切实际的，也不能说明相对位阶秩序论是没有问题的。解释并不仅仅是对历史的细微之处的注解，而是一种将过去的意义适用于当代问题和环境的诠释活动。但可以确定的是，参考立法史较之于参考法律文本，需投入更大成本。沃缪勒贬低司法能力的唯一依据，是圣三一案证明了受案法院没有能力准确分析地立法史。
[11]支持形式主义解释策略的经验变量包括两大类：从事解释任务的法官的能力，以及法官选择的解释方法对其他主体产生的体制性影响〔12〕。倘若法官经常更新法律，并且文本主义解释使得立法机关耗费大部分时间来纠正因为机械适用而导致的错误司法解释，那么就证明文本主义的确比不上动态主义解释。
因此，沃缪勒批评忽视制度和经验问题的最优解释理论，并不能告诉法官应当采用何种解释方法，实际上它们与操作层面上的问题根本就没有太大关系，甚至完全可以放在一边不予考虑。此外，倘若法院将解释权移交给行政机关，后者可能在一个法院已经解决的问题上不断花费力气;当法院要寻求行政机关解释时，还得考虑哪一个机关更专业、更合适的问题。
[27]正因为如此，批判法学的精神领袖昂格尔，就曾以合理化法律分析种以政策为导向、以原则为基础的法律适用方法——为靶子，对主流解释理论进行过针砭。在这种情况下，要法院针对个案做出一个选择判断，着实是一桩耗费时间和精力的事情。
关键词: 法律解释方法。[3] William N. Eskridge, Dynamic Statutory Interpretation, Harvard University Press, 1994, p. 9. [4] 参见前注〔2〕，〔美〕阿德里安?沃缪勒书，第19页。于是，文本主义者会寻求词典、语法书、语言学家的帮助;意图主义者埋首于浩瀚的立法材料中，或者寻找某一看似符合立法目的的原则并将其规则化。借用密尔形容功利主义之鼻祖边沁的一句话，执着于成本效益分析的沃缪勒及其理论，就像一位独眼的巨人。
对社会来说，上述增加的成本显然是一种巨大损失。那么为了赢得官司，他们也会选择做多手准备，而这无疑会增加诉讼成本。
因为只有一只眼睛，所以可以看得比任何人更远，但却无法看到其他人看到的一切。事实上,抽象的高层次价值是无法回避的，沃缪勒的形式主义解释策略，在某种意义上只是重申了形式法治或法的确定性这样的高层次概念;疑难案件中的法律解释，最终皆要倚重于法官在个案相关的一系列价值诉求之间做出一个权衡判断，不可能仅仅诉诸单一的成本收益分析就能所向披靡。
不难看到，如果法官的能力较低，那么形式主义会比反形式主义更有吸引力。他对围绕这一 元问题的法律解释理论进行了全面反思，并基于一个独特视角——制度效益——给出了不同于主流理论的正面回答。
